10. ERTANIR KARARI (C-98/96; 30 Eylül 1997)
Dava Konusu ve Divana İntikali
Kasım
Ertanır isimli vatandaşımız, 1991 Nisan ayında Türk
yemeklerinde uzman ahçı statüsünde Ratskeller ünvanlı bir restoranda
çalışmasına imkan veren bir çalışma izni ile
Almanyaya gelerek çalışmaya başlamıştır.
Önce
3 aylık geçici bir oturma izni alan Ertanır, bu izni uzatmak için
başvurduğunda 1992 Nisan ayına kadar geçerli bir
çalışma iznine sahip olmasına rağmen yetkili makamlar 18
Aralık 1990 tarihli Istihdam Amaçlı Oturma Izni Yönetmeliğinin
(Arbeitsaufenthalteverordnung) 4(4). maddesine atfen belli bir ülkenin
mutfağına yönelik bir ihtisas
lokantasında çalışan uzman ahçıların o ülke
vatandaşı olmaları gerektiğini, adıgeçenin
çalıştığı restoranın ise Yunan restoranı
olduğunu öne sürerek oturma izninin uzatılmasında zorluk
çıkarmışlar, ancak daha sonra aynı restoranda
istihdamına izin vererek oturma iznini uzatmış, bununla birlikte
yukarıda belirtilen yönetmelik çerçevesinde uzman ahçıların
Almanyada toplam 3 yıldan fazla kalamayacağına dikkat
çekmişlerdir.
Ertanırın
daha sonraki oturma ve çalışma izinlerinin uzatılması
sırasında bazı süre boşlukları doğmuştur. 23
Nisan 1993te biten çalışma izninin 13 Mayıs 1993te, 24 Nisan 1993ten
itibaren geçerli olarak uzatılması gibi çalışma izni iki kez geriye dönük olarak
verilmiştir. Ertanır, oturma izninin uzatılmasında ise bir kez 6 gün gecikmeyle başvurarak 13
Nisan 1994te biten izninin uzatılması için 19 Nisan 1994te
başvurmuş ancak buna rağmen oturma izni 14 Nisan 1995e kadar
uzatılmış ve Alman mevzuatı uyarınca uzman ahçı
olarak oturma iznini 3 yıldan fazla uzatamayacağı yeniden
hatırlatılmıştır.
Ertanır,
13 Nisan 1995te oturma izninin 2 yıl daha uzatılması için
başvurmuş ancak bu talebi, Alman mevzuatında uzman ahçılara
en fazla 3 yıl süreyle oturma izni öngörüldüğü ve Hessen Eyaleti
Içişleri Bakanlığınca 3 Şubat 1995te
çıkarılan bir yönetmelik uyarınca 1/80 sayılı
OKKnın uzman ahçılara uygulanamayacağı gerekçeleriyle
reddedilmiştir. Ertanır bunun üzerine Hessen Eyaleti aleyhine
Darmstadt Idare Mahkemesinde dava açmıştır. Mahkeme,
Ertanırın 18 Aralık 1990 tarihli yönetmeliğin 4(4).
maddesi uyarınca en fazla 3 yıllık oturma izni süresini
aştığı kanaatinde olmakla birlikte, adıgeçenin 1/80
sayılı Kararın 6(1). maddesi uyarınca oturma izninin
uzatılmasını talep edip edemeyeceği hususunda tereddüte
düşerek 29 Şubat 1996 tarihinde aşağıda belirtilen 3
ön karar sorusunu Divana intikal ettirmiştir:
i.
1/80 sayılı Kararın 6(2). maddesi uyarınca yasal
çalışma sürelerinden sayılmayan sürelerin sözkonusu kararın
6(1). maddesinden kaynaklanan oturma ve çalışma izinlerinin
uzatılmasına dair hak talepleri üzerindeki sonuçları nelerdir?
(Mahkeme bu sorusuyla, 6(1). maddenin ilk bendi koşulunun
sağlanmasını takiben ikamet izni olmadan geçirilen ve 6(2).
maddeye göre yasal istihdam addedilmeyen sürelerin, 6(1). maddede öngörülen
sürelerin işlemesinde kesintiye ve dolayısıyla bu sürelere
bağlı olarak doğan haklarda kayba yol açıp açmayacağını
öğrenmek istemiştir. Zira yukarıda da belirtildiği gibi
oturma ve çalışma izninlerinin bitimi ve yeniden uzatılması
arasında süre boşlukları bulunmaktadır).
ii.
Uzman ahçı olarak çalışmaya hak kazandıran
çalışma ve ikamet iznine sahip bir Türk vatandaşı, üye
devlette oturma iznini ilk olarak elde ettiği andan itibaren bu iznin
sadece belli bir işveren nezdinde istihdam edilmesi amacıyla
verildiğinin farkında olması ve ikamet izninin 3
yıllık süreden fazla uzatılmayacağının yetkili
makamlar tarafından hatırlatılmış olması halinde
de 1/80 sayılı Kararın 6(1). maddesi uyarınca sözkonusu üye
ülkenin yasal istihdam piyasasına dahil sayılır mı?
iii.
Divan, dava konusu kişinin üye ülkenin işgücü piyasasına usulüne
uygun olarak kayıtlı olduğu görüşünü benimserse, 1/80
sayılı Kararın 6(3). maddesi, üye ülkelere, aynı
kararın 6(1). madddesinden doğan hakların
kullanılmasını baştan engelleyecek mahiyette oturma izni
hakları düzenleme yetkisi verir mi? (Mahkeme bu sorusuyla, 6(1). ve 6(2).
maddelerin uygulama şekillerinin ulusal mevzuatla tespit edileceğini
öngören 6(3). maddesinin üye ülkelere Türk işçilerini uzman ahçılar
vb. kategorilere ayrıp belli kategorideki işçileri peşinen 6(1)
maddede öngörülen haklardan mahrum bırakacak şekilde 18 Aralık
1990 tarihli yönetmelik -Arbeitsaufenthalteverordnung- benzeri mevzuat
düzenleme yetkisi verip vermediğini öğrenmek istemiştir).
Divanın Muhakemesi
Divan,
1. sorunun Türk işçisini 1/80 sayılı Kararın 6. maddesi
kapsamında varsaydığına işaret ederek, öncelikle 2. ve
3. soruların cevaplanmasını ve bu soruların arasındaki
yakın ilişki nedeniyle birlikte değerlendirilmesi yolunu
seçmiştir. Divan 2. soruyla ilgili muhakemesinde aşağıdaki
hususları belirtmiştir:
1/80
sayılı Karar, Topluluk Antlaşmasının 48, 49 ve 50.
maddelerinde öngörülen serbest dolaşım haklarını
gerçekleştirme hedefine yönelik olarak 2/76 sayılı OKK ile
başlatılan düzenlemelerin bir aşamasını
oluşturmaktadır. Bu nedenle, henüz Topluluk içinde Türk vatandaşlarının
serbest dolaşım hakkı olmasa da, Topluluk
Antlaşmasının prensiplerinin, bir üye ülkenin iş
piyasasına yasal olarak girerek belli süre koşullarını
yerine getiren Türk işçilerine uygulanmasına azami çaba
gösterilmelidir.
Sevince
Kararını takiben çeşitli Divan Kararlarıyla da
belirtildiği gibi 6(1). madde doğrudan etkiye sahip olup bu maddede
öngörülen haklar ikamet hakkına da işaret etmektedir. Aksi takdirde
oturma izninden yoksun bir çalışma izni baştan etkisiz
kalmış olur.
Sevince
ve Kuş Kararlarında da belirtildiği gibi, 1/80 sayılı
OKK, Türk vatandaşlarının üye ülkeye girme taleplerini reddetme
veya işe ilk giriş ve 1 yıla kadar bu işte
çalışma koşullarını belirleme hususunda üye devletlere
verilen yetkiyi etkilememekle birlikte, 6(3). madde üye devletlere sadece 6. maddenin
uygulanması için gerekli idari önlemleri alma yükümlülüğü
getirmekte,
ancak Türk işçilerine sağlanmış kesin ve koşulsuz bir
hakkı şarta bağlama ve sınırlama yetkisi
vermemektedir. Dolayısıyla 6(3). madde, üye devletlere, 6(1). maddede
belirtilen süre koşullarını sağlamış bazı
kategorideki Türk işçilerini bu madde kapsamından çıkararak
iş piyasasına dahil Türk işçilerine ilişkin kuralları
keyfi olarak belirleme yetkisi vermemektedir. Zira, bunun aksine bir yorum 1/80
sayılı Kararı anlamsız ve etkisiz kılacaktır.
6(1).
maddenin lafzı da genel ve koşulsuz olup, üye devletlerin bazı
kategorideki Türk işçilerini bu hükmün doğrudan
sağladığı haklar kapsamı dışında
tutmalarına izin vermemektedir.
Ayrıca,
bazı Türk vatandaşlarının üye ülkede çalışma ve
oturma izinlerini belli bir işveren nezdinde belli bir ekonomik faaliyetle
ve en fazla 3 yıl ikamet süresiyle sınırlandıran ulusal
mevzuat, 1/80 sayılı OKKnın önerdiği program ve
amacıyla da bağdaşmamaktadır. Zira bu davada sözkonusu olan
yönetmelik gibi sınırlayıcı bir mevzuat üye ülkelerin yasal
işgücüne dahil Türk işçilerinin tedrici entegrasyonunu imkansız
kılacaktır.
Divan,
3. soruyla ilgili yukarıdaki muhakemesine dayanarak 1/80 sayılı
Kararın 6(3). maddesinin, üye ülkelere, bazı kategorideki Türk
işçilerini 6(1). maddede öngörülen haklardan yoksun bıracak türde
ulusal mevzuatı kabul etmeleri yetkisi vermediği kanaatine
varmıştır.
Divan,
üye devletin istihdam piyasasına yasal olarak dahil olma ve yasal
istihdam hususlarını irdeleyen 2. soruyla ilgili olarak ise
aşağıdaki hususları belirtmiştir:
Ertanır,
üye ülkeye yasal yollardan girmiş ve yasal olarak istihdam edilerek 1
yıldan fazla bir süreyle kesintisiz aynı işveren nezdinde
çalışmıştır.
Alman
Hükümetinin görüşünün aksine bir üye ülkede çalışmalarına
izin verile uzman ahçılarının çalıştıkları
ihtisas restoranının ilgili olduğu ülke vatandaşları
olmaları icabettiği gerekçesiyle genel olarak diğer
işçilerden farklı değerlendirilerek üye ülkenin iş piyasasına
kayıtlı olmadıkları iddia edilemez.
AB
Komisyonunun da belirttiği üzere, uzman ahçı olma hususu, yasal
iş piyasasına dahil sayılmaya engel teşkil edecek objektif
nitelikler arzetmemektedir.
Uzman
bir ahçı belli bir ücret karşılığında gerçek ve
etkin bir ekonomik faaliyeti gerektiren bir istihdam ilişkisine sahiptir.
Bir üye ülkenin uzman ahçı statüsündeki kişilere
sınırlamalar ve yasaklar getirmesi bu yorumu değiştirmez.
1/80
sayılı Kararın 6(1). maddesi bakımından yasal istihdam,
Sevince, Kuş ve Bozkurt kararlarında da belirtildiği
gibi istikrarılı ve güvenli bir konuma sahip olmayı
öngörmektedir. Bu davalara konu olan kişilerin durumunun aksine,
Ertanır davasında Türk işçisinin üye ülkede çalışma ve
ikamet hakkının tartışma konusu
yapılmadığı ve Ertanırın 1992 Nisan ayından
beri gerçek, etkin ve ücretli bir
işi aralıksız 3 yıl süreyle yürüterek güvenli bir hukuki
statüye sahip olduğu anlaşılmaktadır.
Bozkurt
kararında da belirtildiği gibi, Divan içtihadları, 6(1). madde
ile Türk işçilerine sağlanan hakların üye devlet
makamlarının çalışma izni veya oturma izni gibi belli bir
idari bir belge verip vermediklerine bakılmaksızın
kullanılabileceğini teyit etmektedir. Işçinin üye ülkeye
giriş izni verildiğinde çalışma ve oturma iznilerinin
belirli süre koşullarına bağlı olduğu hakkında
bilgilendirilmiş olması da bu yorumu değiştirmez.
6(1).
maddede yer alan yasal istihdam ifadesi, sözkonusu hükmün amacı ve ruhu
doğrultusunda nesnel ve bütünsel olarak tanımlanması gereken bir
Topluluk hukuku kavramı olup, kişinin hak düşürücü
sınırlamaların farkında olması gibi öznel
koşullara bağlanarak yorumlanamaz.
Divan,
yukarıdaki gerekçelere dayanarak, 2. soruya cevaben, bir üye devlette
aynı işveren nezdinde uzman ahçı statüsünde aralıksız
bir yıldan fazla süreyle yasal olarak istihdam edilen bir Türk
vatandaşının o üye ülkenin işgücüne dahil olduğuna ve
6(1). maddesi çerçevesinde yasal olarak istihdam edildiğine
hükmetmiştir. Bu durumdaki bir Türk işçisi,
çalışma ve oturma izinlerinin uzatılması
sırasında bu izinlerin en fazla 3 yıl için ve belli bir
işveren nezdinde belli bir iş için verildiğinin belirtilmiş
olmasına bakılmaksızın üye ülkedeki oturma iznini uzatma
talebinde bulunabilir.
Divan
1. soruyla ilgili muhakemesinde ise aşağıdaki hususları
belirtmiştir:
1/80
sayılı Kararda, bir Türk işçisinin geçerli bir çalışma
ve oturma izni olmaksızın bir üye ülkede geçirdiği istihdam
sürelerinin, 6(1). maddenin üç bendinde de belirtilen yasal istihdam
sürelerinin hesabına etkisi olup olmadığı hususu
açıkça belirtilmemiş olmakla birlikte 6(2). madde, ekonomik
faaliyetin kesildiği dönemlerin 6(1). maddede belirtilen yasal istihdam
sürelerinin hesaplanmasındaki etkisini düzenlemektedir.
Divanın
çeşitli kararlarında da belirtildiği gibi 6(1). maddede
belirtilen haklar üye ülke makamlarının belli bir idari belge verip
vermedikleri dikkate alınmaksızın geçerlidir.
Ertanır
davasında, adıgeçenin çalışma ve oturma izni olmadan
geçirdiği sürelerin bir kaç günü aşmadığı ve her
seferinde yeni bir izin aldığı ve bu izinlerin iki kez geriye
dönük verilerek yetkili makamların işçinin ikametinin yasal olup
olmadığını herhangi bir şekilde
sorgulamadıkları anlaşılmıştır.
Divan,
1. soruyla ilgili yukarıdaki muhakemesi doğrultusunda, yasal istihdam
sürelerinin hesabında, işçinin geçerli bir oturma veya
çalışma iznine sahip olmadığı ve 6(2). madde
kapsamında olmayan kısa süreli dönemlerin, üye ülke
makamlarının işçinin yasallığını
sorgulamayıp aksine çalışma ve oturma izinlerini
uzattıkları hallerde dikkate alınması gerektiğine
hükmetmiştir.
Karar
i.
1/80 sayılı OKKn