10. ERTANIR KARARI (C-98/96; 30 Eylül 1997)

 

Dava Konusu ve Divana İntikali

 

                Kasım Ertanır isimli vatandaşımız, 1991 Nisan ayında “Türk yemeklerinde uzman ahçı” statüsünde Ratskeller ünvanlı bir restoranda çalışmasına imkan veren bir çalışma izni ile Almanya’ya gelerek çalışmaya başlamıştır.

                Önce 3 aylık geçici bir oturma izni alan Ertanır, bu izni uzatmak için başvurduğunda 1992 Nisan ayına kadar geçerli bir çalışma iznine sahip olmasına rağmen yetkili makamlar 18 Aralık 1990 tarihli “Istihdam Amaçlı Oturma Izni Yönetmeliği”nin (Arbeitsaufenthalteverordnung) 4(4). maddesine atfen belli bir ülkenin mutfağına yönelik bir ihtisas  lokantasında çalışan uzman ahçıların o ülke vatandaşı olmaları gerektiğini, adıgeçenin çalıştığı restoranın ise Yunan restoranı olduğunu öne sürerek oturma izninin uzatılmasında zorluk çıkarmışlar, ancak daha sonra aynı restoranda istihdamına izin vererek oturma iznini uzatmış, bununla birlikte yukarıda belirtilen yönetmelik çerçevesinde uzman ahçıların Almanya’da toplam 3 yıldan fazla kalamayacağına dikkat çekmişlerdir.

                Ertanır’ın daha sonraki oturma ve çalışma izinlerinin uzatılması sırasında bazı süre boşlukları doğmuştur. 23 Nisan 1993’te biten çalışma izninin 13 Mayıs 1993’te, 24 Nisan 1993’ten itibaren geçerli olarak uzatılması  gibi çalışma izni iki kez geriye dönük olarak verilmiştir. Ertanır, oturma izninin uzatılmasında ise  bir kez 6 gün gecikmeyle başvurarak 13 Nisan 1994’te biten izninin uzatılması için 19 Nisan 1994’te başvurmuş ancak buna rağmen oturma izni 14 Nisan 1995’e kadar uzatılmış ve Alman mevzuatı uyarınca uzman ahçı olarak oturma iznini 3 yıldan fazla uzatamayacağı yeniden hatırlatılmıştır.

                Ertanır, 13 Nisan 1995’te oturma izninin 2 yıl daha uzatılması için başvurmuş ancak bu talebi, Alman mevzuatında uzman ahçılara en fazla 3 yıl süreyle oturma izni öngörüldüğü ve Hessen Eyaleti Içişleri Bakanlığınca 3 Şubat 1995’te çıkarılan bir yönetmelik uyarınca 1/80 sayılı OKK’nın uzman ahçılara uygulanamayacağı gerekçeleriyle reddedilmiştir. Ertanır bunun üzerine Hessen Eyaleti aleyhine Darmstadt Idare Mahkemesinde dava açmıştır. Mahkeme, Ertanır’ın 18 Aralık 1990 tarihli yönetmeliğin 4(4). maddesi uyarınca en fazla 3 yıllık oturma izni süresini aştığı kanaatinde olmakla birlikte, adıgeçenin 1/80 sayılı Kararın 6(1). maddesi uyarınca oturma izninin uzatılmasını talep edip edemeyeceği hususunda tereddüte düşerek 29 Şubat 1996 tarihinde aşağıda belirtilen 3 ön karar sorusunu Divana intikal ettirmiştir:

 

                i. 1/80 sayılı Kararın 6(2). maddesi uyarınca yasal çalışma sürelerinden sayılmayan sürelerin sözkonusu kararın 6(1). maddesinden kaynaklanan oturma ve çalışma izinlerinin uzatılmasına dair hak talepleri üzerindeki sonuçları nelerdir? (Mahkeme bu sorusuyla, 6(1). maddenin ilk bendi koşulunun sağlanmasını takiben ikamet izni olmadan geçirilen ve 6(2). maddeye göre yasal istihdam addedilmeyen sürelerin, 6(1). maddede öngörülen sürelerin işlemesinde kesintiye ve dolayısıyla bu sürelere bağlı olarak doğan haklarda kayba yol açıp açmayacağını öğrenmek istemiştir. Zira yukarıda da belirtildiği gibi oturma ve çalışma izninlerinin bitimi ve yeniden uzatılması arasında süre boşlukları bulunmaktadır).

                ii. Uzman ahçı olarak çalışmaya hak kazandıran çalışma ve ikamet iznine sahip bir Türk vatandaşı, üye devlette oturma iznini ilk olarak elde ettiği andan itibaren bu iznin sadece belli bir işveren nezdinde istihdam edilmesi amacıyla verildiğinin farkında olması ve ikamet izninin 3 yıllık süreden fazla uzatılmayacağının yetkili makamlar tarafından hatırlatılmış olması halinde de 1/80 sayılı Kararın 6(1). maddesi uyarınca sözkonusu üye ülkenin yasal istihdam piyasasına dahil sayılır mı?

                iii. Divan, dava konusu kişinin üye ülkenin işgücü piyasasına usulüne uygun olarak kayıtlı olduğu görüşünü benimserse, 1/80 sayılı Kararın 6(3). maddesi, üye ülkelere, aynı kararın 6(1). madddesinden doğan hakların kullanılmasını baştan engelleyecek mahiyette “oturma izni hakları” düzenleme yetkisi verir mi? (Mahkeme bu sorusuyla, 6(1). ve 6(2). maddelerin uygulama şekillerinin ulusal mevzuatla tespit edileceğini öngören 6(3). maddesinin üye ülkelere Türk işçilerini uzman ahçılar vb. kategorilere ayrıp belli kategorideki işçileri peşinen 6(1) maddede öngörülen haklardan mahrum bırakacak şekilde 18 Aralık 1990 tarihli yönetmelik -Arbeitsaufenthalteverordnung- benzeri mevzuat düzenleme yetkisi verip vermediğini öğrenmek istemiştir).

 

Divanın Muhakemesi

 

                Divan, 1. sorunun Türk işçisini 1/80 sayılı Kararın 6. maddesi kapsamında varsaydığına işaret ederek, öncelikle 2. ve 3. soruların cevaplanmasını ve bu soruların arasındaki yakın ilişki nedeniyle birlikte değerlendirilmesi yolunu seçmiştir. Divan 2. soruyla ilgili muhakemesinde aşağıdaki hususları belirtmiştir:

                1/80 sayılı Karar, Topluluk Antlaşmasının 48, 49 ve 50. maddelerinde öngörülen serbest dolaşım haklarını gerçekleştirme hedefine yönelik olarak 2/76 sayılı OKK ile başlatılan düzenlemelerin bir aşamasını oluşturmaktadır. Bu nedenle, henüz Topluluk içinde Türk vatandaşlarının serbest dolaşım hakkı olmasa da, Topluluk Antlaşmasının prensiplerinin, bir üye ülkenin iş piyasasına yasal olarak girerek belli süre koşullarını yerine getiren Türk işçilerine uygulanmasına azami çaba gösterilmelidir.

                Sevince Kararını takiben çeşitli Divan Kararlarıyla da belirtildiği gibi 6(1). madde doğrudan etkiye sahip olup bu maddede öngörülen haklar ikamet hakkına da işaret etmektedir. Aksi takdirde oturma izninden yoksun bir çalışma izni baştan etkisiz kalmış olur.

                Sevince ve Kuş Kararlarında da belirtildiği gibi, 1/80 sayılı OKK, Türk vatandaşlarının üye ülkeye girme taleplerini reddetme veya işe ilk giriş ve 1 yıla kadar bu işte çalışma koşullarını belirleme hususunda üye devletlere verilen yetkiyi etkilememekle birlikte, 6(3). madde üye devletlere sadece 6. maddenin uygulanması için gerekli idari önlemleri alma yükümlülüğü getirmekte, ancak Türk işçilerine sağlanmış kesin ve koşulsuz bir hakkı “şarta bağlama ve sınırlama yetkisi” vermemektedir. Dolayısıyla 6(3). madde, üye devletlere, 6(1). maddede belirtilen süre koşullarını sağlamış bazı kategorideki Türk işçilerini bu madde kapsamından çıkararak iş piyasasına dahil Türk işçilerine ilişkin kuralları keyfi olarak belirleme yetkisi vermemektedir. Zira, bunun aksine bir yorum 1/80 sayılı Kararı anlamsız ve etkisiz kılacaktır.

                6(1). maddenin lafzı da genel ve koşulsuz olup, üye devletlerin bazı kategorideki Türk işçilerini bu hükmün doğrudan sağladığı haklar kapsamı dışında tutmalarına izin vermemektedir.

                Ayrıca, bazı Türk vatandaşlarının üye ülkede çalışma ve oturma izinlerini belli bir işveren nezdinde belli bir ekonomik faaliyetle ve en fazla 3 yıl ikamet süresiyle sınırlandıran ulusal mevzuat, 1/80 sayılı OKK’nın önerdiği program ve amacıyla da bağdaşmamaktadır. Zira bu davada sözkonusu olan yönetmelik gibi sınırlayıcı bir mevzuat üye ülkelerin yasal işgücüne dahil Türk işçilerinin tedrici entegrasyonunu imkansız kılacaktır.

                Divan, 3. soruyla ilgili yukarıdaki muhakemesine dayanarak 1/80 sayılı Kararın 6(3). maddesinin, üye ülkelere, bazı kategorideki Türk işçilerini 6(1). maddede öngörülen haklardan yoksun bıracak türde ulusal mevzuatı kabul etmeleri yetkisi vermediği kanaatine varmıştır.

                Divan, üye devletin istihdam piyasasına yasal olarak dahil olma ve “yasal istihdam” hususlarını irdeleyen 2. soruyla ilgili olarak ise aşağıdaki hususları belirtmiştir:

                Ertanır, üye ülkeye yasal yollardan girmiş ve yasal olarak istihdam edilerek 1 yıldan fazla bir süreyle kesintisiz aynı işveren nezdinde çalışmıştır.

                Alman Hükümetinin görüşünün aksine bir üye ülkede çalışmalarına izin verile uzman ahçılarının çalıştıkları ihtisas restoranının ilgili olduğu ülke vatandaşları olmaları icabettiği gerekçesiyle genel olarak diğer işçilerden farklı değerlendirilerek üye ülkenin iş piyasasına kayıtlı olmadıkları iddia edilemez.

                AB Komisyonunun da belirttiği üzere, uzman ahçı olma hususu, yasal iş piyasasına dahil sayılmaya engel teşkil edecek objektif nitelikler arzetmemektedir.

                Uzman bir ahçı belli bir ücret karşılığında gerçek ve etkin bir ekonomik faaliyeti gerektiren bir istihdam ilişkisine sahiptir. Bir üye ülkenin uzman ahçı statüsündeki kişilere sınırlamalar ve yasaklar getirmesi bu yorumu değiştirmez.

                1/80 sayılı Kararın 6(1). maddesi bakımından yasal istihdam, Sevince, Kuş ve Bozkurt kararlarında da belirtildiği gibi istikrarılı ve güvenli bir konuma sahip olmayı öngörmektedir. Bu davalara konu olan kişilerin durumunun aksine, Ertanır davasında Türk işçisinin üye ülkede çalışma ve ikamet hakkının tartışma konusu yapılmadığı ve Ertanır’ın 1992 Nisan ayından beri gerçek, etkin ve ücretli  bir işi aralıksız 3 yıl süreyle yürüterek güvenli bir hukuki statüye sahip olduğu anlaşılmaktadır.

                Bozkurt kararında da belirtildiği gibi, Divan içtihadları, 6(1). madde ile Türk işçilerine sağlanan hakların üye devlet makamlarının çalışma izni veya oturma izni gibi belli bir idari bir belge verip vermediklerine bakılmaksızın kullanılabileceğini teyit etmektedir. Işçinin üye ülkeye giriş izni verildiğinde çalışma ve oturma iznilerinin belirli süre koşullarına bağlı olduğu hakkında bilgilendirilmiş olması da bu yorumu değiştirmez.

                6(1). maddede yer alan “yasal istihdam” ifadesi, sözkonusu hükmün amacı ve ruhu doğrultusunda nesnel ve bütünsel olarak tanımlanması gereken bir Topluluk hukuku kavramı olup, “kişinin hak düşürücü sınırlamaların farkında olması” gibi öznel koşullara bağlanarak yorumlanamaz.

                Divan, yukarıdaki gerekçelere dayanarak, 2. soruya cevaben, bir üye devlette aynı işveren nezdinde uzman ahçı statüsünde aralıksız bir yıldan fazla süreyle yasal olarak istihdam edilen bir Türk vatandaşının o üye ülkenin işgücüne dahil olduğuna ve 6(1). maddesi çerçevesinde yasal olarak istihdam edildiğine hükmetmiştir. Bu durumdaki bir Türk işçisi, çalışma ve oturma izinlerinin uzatılması sırasında bu izinlerin en fazla 3 yıl için ve belli bir işveren nezdinde belli bir iş için verildiğinin belirtilmiş olmasına bakılmaksızın üye ülkedeki oturma iznini uzatma talebinde bulunabilir.

                Divan 1. soruyla ilgili muhakemesinde ise aşağıdaki hususları belirtmiştir:

                1/80 sayılı Kararda, bir Türk işçisinin geçerli bir çalışma ve oturma izni olmaksızın bir üye ülkede geçirdiği istihdam sürelerinin, 6(1). maddenin üç bendinde de belirtilen yasal istihdam sürelerinin hesabına etkisi olup olmadığı hususu açıkça belirtilmemiş olmakla birlikte 6(2). madde, ekonomik faaliyetin kesildiği dönemlerin 6(1). maddede belirtilen yasal istihdam sürelerinin hesaplanmasındaki etkisini düzenlemektedir.

                Divanın çeşitli kararlarında da belirtildiği gibi 6(1). maddede belirtilen haklar üye ülke makamlarının belli bir idari belge verip vermedikleri dikkate alınmaksızın geçerlidir.

                Ertanır davasında, adıgeçenin çalışma ve oturma izni olmadan geçirdiği sürelerin bir kaç günü aşmadığı ve her seferinde yeni bir izin aldığı ve bu izinlerin iki kez geriye dönük verilerek yetkili makamların işçinin ikametinin yasal olup olmadığını herhangi bir şekilde sorgulamadıkları anlaşılmıştır.

                Divan, 1. soruyla ilgili yukarıdaki muhakemesi doğrultusunda, yasal istihdam sürelerinin hesabında, işçinin geçerli bir oturma veya çalışma iznine sahip olmadığı ve 6(2). madde kapsamında olmayan kısa süreli dönemlerin, üye ülke makamlarının işçinin yasallığını sorgulamayıp aksine çalışma ve oturma izinlerini uzattıkları hallerde dikkate alınması gerektiğine hükmetmiştir.

 

  

Karar

                i. 1/80 sayılı OKK’n