13.
BİRDEN KARARI (C-1/97; 26 Kasım 1998)
Dava Konusu ve Divana İntikali
Mehmet
Birden isimli Türk vatandaşı, 1990 yılında Almanyaya
gelerek 1992de bir Alman vatandaşı ile evlenmiş ve bu
evliliğine bağlı olarak, 1995 yılı Haziran ayına
kadar geçerli bir ikamet izni ile süresi sınırlanmamış,
koşulsuz bir çalışma izni almıştır. Ancak Birden
bu sırada iş bulamayarak Sosyal Yardım Federal Yasası
(BSHG) çerçevesinde sosyal yardım ödeneği almaya
başlamıştır.
Bu
ödenek, kişinin insan onuruna yakışır bir yaşam
sürmesini teminen özel koşullarda verilmektedir. BSHGnin 19.
paragrafının 1. maddesi, yardıma ihtiyacı olanların,
özellikle gençlerin iş hayatına entegre olmasını
geliştirmek üzere kısa süreli iş imkanları
yaratılmasını öngörmektedir. Aynı paragrafın 2.
maddesinde, sosyal yardıma ihtiyacı olan birisine kamu yararına
yardımcı bir iş yaratılması halinde, sözkonusu
kişiye ya normal ücret ya da geçim ödeneği ve buna ilaveten bazı
masraflarının ödenebileceği, 3. maddesinde ise,
yardımcı iş karşılığı normal ücret
değil de geçim ödeneği verilmesi halinde iş sözleşmesine
gerek bulunmadığı ancak iş kanununun işçilerin
korunmasına ilişkin hükümlerinin uygulanacağı
belirtilmektedir.
3
Ocak 1994te Birden bir kültür merkezinde iş bularak 31 Aralık 1994
tarihine kadar bir iş sözleşmesi çerçevesinde ayda 2.155 DM. net
kazanç getiren ve haftalık çalışma süresi 38.5 saat olan bir
işte çalışmıştır. Sözkonusu istihdam aynı
koşullarla 31 Aralık 1995e kadar uzatılmış ve bu
sözleşmelerin kapsadığı dönemde Birden geçim ödeneği
şeklinde bir sosyal yardım almamıştır.
Birdenin
mezkur iş sözleşmeleri BSGHnin 19(2). paragrafı
uyarınca, sosyal yardım
alanlara geçici olarak ücretli istihdam sağlamak ve özellikle
işsizlik ödeneği almayan işsizlerin istihdam piyasasına girmelerini
mümkün kılmak üzere Bremen şehir senatosunun kabul ettiği bir
program çerçevesinde, Bremen Sağlık, Gençlik ve Sosyal Işler
Senatosu fonları tarafından finanse edilmiştir.
10
Haziran 1995te Birdenin evliliği son bulmuştur.
Alman
yetkili makamları, Birdenin evliliğinin sona ermiş
olmasının yanısıra, BSHGye dayanan iş
sözleşmelerinin geçici ve tek amacının bu davada olduğu
gibi sayıca sınırlı bir grubun iş hayatına
girmesini sağlamak olduğunu, sözkonusu istihdam kamu işvereni
nezdinde kamu yararına bir anlaşmaya bağlı olarak kamu
fonlarınca karşılandığı ve genel iş
piyasasında diğer işletmelerle rekabeti gerektirmediği için
Birdenin 1/80 sayılı OKKnın 6(1). maddesi kapsamında üye
ülkenin istihdam piyasasına usulüne uygun olarak kayıtlı
sayılamayacağını gerekçe göstererek 15 Ağustos 1995te
ikamet iznini uzatmayı reddeden bir karar almışlardır.
Birden,
1 yıldan fazla süreyle aynı işveren nezdinde
çalışmasına bağlı olarak 1/80 sayılı
OKKnın 6(1). madddesinin ilk bendi kapsamında olduğunu iddia
ederek bu karara karşı Bremen Eyalet Mahkemesinde dava
açmış ve ikamet izni uzatılmadığı için aynı
işveren nezdinde imzaladığı 1 Ocak 1996dan geçerli süresiz
iş sözleşmesinin yürürlüğe giremediğini belirtmiştir.
Ulusal mahkeme, Birdenin ikamet izni başvurusunun reddedilmesini Alman
mevzuatına uygun bulmakla birlikte 1994 ve 1995 yıllarındaki
çalışmasının BSHG Kanununun 19(2). paragrafı
çerçevesinde kamu fonlarınca desteklenmiş olmasını dikkate
alarak adıgeçenin 1/80 sayılı Kararın 6(1). maddesi kapsamında
iş piyasasına usulüne uygun olarak kayıtlı
sayılıp sayılmayacağı hususundaki tereddütü üzerine
davayı aşağıdaki ön karar sorusu ile Divana intikal
ettirmiştir:
Bir
üye ülkenin kamu fonlarınca finanse edilen, kişinin iş
piyasasına girmesini veya yeniden girmesini sağlamak üzere sosyal
güvenlik katkı primi ödenmesini gerektiren ve devletçe finanse edilmesi
nedeniyle BSHGnin 19(2) paragrafı uyarınca sayıca
sınırlı bir gruba teklif edilen bir işe sahip olan bir Türk
işçisi, 1/80 sayılı OKKnın 6(1). maddesi kapsamında
bir üye ülkenin işgücü piyasasına usulünce kayıtlı
sayılır mı?
Divanın Muhakemesi
Divan,
ulusal mahkemeye cevap verebilmek için işçi, işgücü
piyasasına usulüne uygun olarak kayıtlı olma ve yasal
istihdam kavramlarının aşağıda özet olarak verilen
ayrıntılı bir analizini yapmıştır.
İşçi Kavramı
AT
Antlaşmasının 48.49 ve 50. maddeleri prensiplerinin mümkün
olduğunca 1/80 sayılı OKK kapsamındaki Türk
vatandaşlarına uygulanması gerektiği çeşitli Divan
kararlarıyla belirtilmiştir (Bozkurt, Tetik, Günaydın,
Ertanır). Bu nedenle, 1/80 sayılı OKKnın 6(1).
maddesindeki işçi kavramının kapsamını tayin etmek
için Topluluk hukukundaki işçi kavramını incelemek
gerekmektedir. Topluluk hukukuna göre, bir kişinin işçi
sayılabilmesi için tamamıyla marjinal ya da yardımcı olarak
adlandırılabilecek küçük ölçekli faaliyetlerin dışında
etkin ve gerçek bir faaliyeti sürdürmesi gerekmektedir. Istihdam
ilişkisinin temel özelliği, bir kişinin belli bir süreyle bir
işverenin hizmetinde belli bir ücret karşılığı
çalışmasıdır. Birden, BSHG Kanunu kapsamında,
işvereni için hizmet görerek karşılığında ücret
aldığı için istihdam ilişkisinin en önemli kriterini
sağlamıştır.
Birdenin
haftada 38.5 saat çalışarak aylık net 2155 DM.
kazandığı ve bunun da ötesinde o üye ülkede işçilere
uygulanan toplu iş sözleşmesine de tabi olduğu dikkate
alındığında, faaliyetinin tamamen marjinal ya da
yardımcı nitelikte olduğunu iddia etmek mümkün değildir.
Antlaşmanın
48. maddesi ile ilgili Divan Kararları dikkate alınarak, sözkonusu
kişinin ücretinin kamu fonlarınca finanse edilmesinin de
yukarıdaki yorumu değiştirmeyeceği söylenebilir. 48.
maddeyi yorumlayan Divan kararlarında, ücretin ödendiği fonun
kaynağı, istihdam ilişkisinin ulusal mevzuat kapsamında
emsali olmayan niteliği ve sözkonusu kişinin verimliliği gibi
faktörlerin o şahsın işçi sayılıp
sayılmaması üzerinde hiçbir etkisi bulunmadığı
belirtilmiştir.
Alman
Hükümetinin iddiasının aksine, Divanın Bettray Kararında
(C-344/87), dava konusu kişiler için sadece rehabilitasyon ve
reentegrasyon vasıtası oluşturan bir çalışmanın
gerçek ve etkin faaliyet sayılmayacağını ve bu tür
kişilerin Topluluk hukuku bakımından işçi sayılamayacaklarını
belirtmesi de yukarıdaki yorumu değiştirmez. Komisyon ve
Başsavcının da belirttiği gibi Birdenin konumu Bettray
davasındaki kişinin durumuna nazaran ciddi farklılıklar
göstermekte olup Bettray Kararı, kendine özgü özellikleri nedeniyle
Divanın işçi kavramını açıklayan diğer
kararlarındaki yorumundan ayrılmaktadır.
Sonuç
olarak, Mehmet Birden, 1/80 sayılı OKKnın 6(1). maddesi
kapsamında işçi olarak kabul edilmelidir.
Iş Piyasasına Usulüne Uygun Olarak
Kayıtlı Olmak
Mehmet
Birdenin işçi olduğuna açıklık getirilmesini takiben,
böyle bir işçinin 6(1). maddede öngörüldüğü şekilde üye ülkenin
işgücü piyasasına usulünce kayıtlı olup
olmadığını tespit etmek üzere, Divanın Bozkurt,
Günaydın ve Ertanır davalarındaki yorumları uyarınca,
Türk vatandaşının işe alındığı yeri,
ücretli faaliyetin görüldüğü veya yürütüldüğü ülkeyi ve istihdam ve
sosyal güvenlik hukuku bakımından uygulanan ulusal mevzuatın
dikkate alınarak yasal istihdam ilişkisinin o üye ülke
toprağında gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesi
gereklidir.
Bu
dava konusu kişinin üye ülke toprağında, bu ülke
makamlarının teklif ettiği ve sosyal güvenlik hukuku
bakımından bu üye ülke mevzuatının
uygulandığı bir işte çalışmış
olduğu dikkate alındığında yukarıdaki koşulu
kesinlikle yerine getirmiş olduğu anlaşılmaktadır.
Ancak Alman Hükümeti, Birdenin sözleşmelerinin BSHGnin 19. maddesine
dayanarak bir işveren nezdinde geçici ücretli çalışma ile
sınırlandırılmış olduğunu iddia etmektedir.
Bu
iddialara karşın öncelikle, sözkonusu işçinin 1992 Ocak
ayından beri Almanyada süresiz bir çalışma iznine sahip olduğu
belirtilmelidir. Ayrıca, Divanın çeşitli kararlarında, 1/80
sayılı OKKnın, üye ülke makamlarının işçinin
ülkelerine girme ve 6(1). madde uyarınca ilk işvereni nezdinde 1
yıl çalışmasının koşullarını belirleme
yetkisine engel teşkil etmemekle birlikte, 6(1). maddenin, üye ülkelere bu
madde koşullarını sağlayan kişilerin
haklarını tek taraflı olarak değiştirme veya
koşula bağlama yetkisi vermediği belirtilmiştir (Günaydın). Bu
durumda, Birdene kamu makamları tarafından
teklif edilen iş sözleşmesinin geçici olması, sözkonusu
kişinin 6(1). madde koşulunu yerine getirmiş olması halinde
bu maddeden kaynaklanan haklarını kullanmasına mani
değildir.
Alman
Hükümeti, bunun yanısıra, Birdenin BSHG uyarınca gelir
vergisine ve sosyal güvenlik primlerine tabi ücretli bir işte olması
nedeniyle Alman istihdam hukuku bakımından işvereni ile bir
istihdam ilişkisine sahip olmakla birlikte, sözkonusu istihdamın
sosyal nitelikte, kamu yararı gözeten, zorunlu sayılmayan bir hizmet
görülmesi amacına yönelik olduğunu, kamu fonlarınca finanse
edildiğini ve sayıca sınırlı bir grubun iş
hayatına entegrasyonunu geliştirmeyi amaçladığını
dikkate alarak bu tür işlerde çalışanların, üye ülkenin genel
işgücü piyasasına dahil olmadığını iddia
etmiştir.
Komisyon
da Alman Hükümetine paralel bir yorumla Birdenin, 1/80 sayılı
OKKnın 6(1). maddesi kapsamında üye ülke işgücüne usulüne uygun
olarak kayıtlı olmadığını iddia etmiştir.
Komisyon 6(1). maddede işgücü piyasasına usulüne uygun olarak
kayıtlı olmak ve yasal istihdamda bulunmak gibi 2 ayrı
koşul öngörüldüğünü, ilk koşulun yasal istihdamdan farklı
bir anlam taşıdığını, aksi takdirde yasal istihdam ifadesinin
tekrarlanmasının anlamsız olduğunu, bu nedenle işgücü
piyasasına usulüne uygun olarak kayıtlı olma koşulunun
iş piyasasında normal bir ekonomik faaliyete işaret
ettiğini, suni olarak yaratılmış ve kamu fonlarıyla
finanse edilen işleri kapsam dışı
bıraktığını belirtmiştir.
Bu
iddialara karşı öncelikle, dava konusu Türk
vatandaşının ulusal izinler çerçevesinde, aynı işveren
nezdinde gerçek ve etkin bir ekonomik faaliyeti sürdürmesini içeren bir iş
sözleşmesi ile 2 yıl süreyle yasal olarak istihdam edildiği
dikkate alınmalıdır.
Buna
ilaveten, Divanın içtihadları doğrultusunda, sözkonusu ücretli
istihdamın özel amaç taşımasının, 6(1). madde
koşullarını sağlayan bir Türk işçisini bu maddeden
kaynaklanan haklardan yoksun bırakmak için geçerli bir mazaret
oluşturmayacağı dikkate alınmalıdır. 1 Ocak
1996dan itibaren kendisine yeni bir kontrat önerilen Birden, 6(1). maddenin 1.
bendi uyarınca aynı işveren nezdinde istihdama devam etme
hakkına sahip olmalıdır. Aksine bir yorum, Birdenin,
işsizleri iş piyasasına kazandırmayı amaçlayan BSHG
Kanunu uyarınca işe alınmasının anlam ve amacı
ile de çelişecektir.
Diğer
taraftan, 1/80 sayılı Kararın 6(1). maddesinin değişik
dillerdeki çevirileri incelendiğinde gerek işgücü
piyasasını gerekse o ülkede görülen istihdamı tanımlamak
için aynı sıfatın (yasal) kullanıldığı
görülmektedir. (.. bir üye ülkenin yasal işgücü piyasasına
nizamlara......ve yasal çalışmadan). Bu maddenin ifadesinde
bazı dillerde ise düzenli sıfatı 2 kez
kullanılmıştır (.... düzenli işgücü
piyasası........düzenli istihdam). Son olarak 1/80in Almanca metninde
düzenli ve yasal olarak iki ayrı sıfat kullanılmaktadır.
Ancak bu versiyonlarda da düzenli sıfatının Topluluk hukukunun
uygulanmasında birliğin sağlanması bakımından
yasal ile aynı anlamda kullanıldığı şeklinde
bir yorum yapılabilir.
Sonuç
olarak, üye ülke yasalarının koşullarına uyan tüm
işçiler üye ülkenin yasal işgücü piyasasına usulüne uygun
olarak kayıtlı sayılır. Alman hükümeti ve Komisyonun iddia
ettiği şekilde, bu ifadenin sadece genel iş piyasasını
kapsadığı, kamu fonlarınca finanse edilen sosyal
amaçlı özel bir piyasayı kapsam dışı
bıraktığı şeklinde bir yorum yapılamaz.
Yasal Istihdam
Divanın
çeşitli kararlarında (Sevince, Kuş, Kol), yasal istihdamın,
üye ülkenin işgücü piyasasının bir üyesi olarak stabil ve
güvenli bir durumu gerektirdiği, bu nedenle de
tartışmasız bir ikamet hakkının mevcudiyetine
işaret ettiği belirtilmiştir. Bu davada sözkonusu Türk
işçisinin üye ülkedeki ikamet hakkının hiç tartışma
konusu yapılmadığı ve durumunun istikrarsızlık
göstermediği belirtilmelidir. Birden, 1992 yılında,1995
yılına kadar Almanyada ikametine izin veren bir oturma izni ve
bununla birlikte süresi sınırlanmayan koşulsuz bir
çalışma izni almış ve 1 Ocak 1994ten 31 Aralık 1995
tarihine kadar yasal olarak aynı işveren nezdinde gerçek ve etkin bir
ekonomik faaliyeti sürdürerek Almanyada bulunduğu tüm süre boyunca yasal
bir pozisyonu garanti etmiştir. Böyle bir işçinin 6(1). maddesindeki
koşulları sağlaması halinde bu madde kapsamında
değerlendirilerek bu maddeden doğan haklarını
kullanabilmesi gerekir.
Diğer taraftan, Mehmet Birdenin 31 Aralık 1995te iş sözleşmesi
bittiği sırada aynı işveren nezdinde 1 Ocak 1996dan
geçerli yeni bir iş sözleşmesi yaptığı da
unutulmamalıdır. Böylece Birden 6(1). maddenin 1 bendi koşulunu
yerine getirmiştir. Bu sözleşmenin yürürlüğe girmemesinin tek
nedeni üye ülkede ikamet izni alamaması olmuştur.
Birdenin
iki iş sözleşmesinin süresinin sınırlı olması da hak sahibi
olmasını etkilemez. Sözleşmenin geçici olmasının
kişinin istihdamının yasal olup olmadığını
belirleyen bir ölçüt olarak alınması, üye ülkelere, 6(1). maddesinin
1. bendi şartlarını yerine getirmiş kişilerin
haklarını kullandırmama yetkisi verir ki, bu haksız ve
kabul edilmesi mümkün olmayan bir durumdur.
Mehmet
Birdenin ikamet sözleşmesinin sadece belli bir süre için verilmiş
olması da hak kaybına yol açacak bir durum değildir. Divanın
içtihadları, 6(1). madde koşulunu yerine getiren Türk
işçilerinin bu maddeden kaynaklanan haklardan, üye ülke
makamlarının çalışma ya da oturma izni gibi belli bir idari
belge vermiş olup olmadığı dikkate alınmadan
yararlanabileceklerini ortaya koymuştur (Bozkurt, Günaydın,
Ertanır).
Sözkonusu
kişiye çalışma ve ikamet izinlerinin bir Alman
vatandaşıyla evlenmesinden sonra verilmiş olması da hak
sahibi olup olmamasını belirleyen bir ölçüt değildir. Divanın
çeşitli kararları, 6(1). madde hükümlerinden kaynaklanan
hakların kişinin ülkeye ilk giriş, çalışma ve ikamet
nedenlerine bağlı olmadığını ortaya
koymuştur (Kuş, Günaydın ve Eroglu).
Yukarıdaki
muhakeme sonucunda Mehmet Birdenin 1/80 sayılı Kararın 6(1).
maddesi bakımından üye ülkede yasal olarak ikamet etmiş
olduğu anlaşılmaktadır.
Karar
i.
Bir üye ülkede süresi sınırlanmamış, koşulsuz bir
çalışma iznine dayanarak gerçek ve etkin bir ekonomik faaliyeti yasal
olarak aynı işveren nezdinde aralıksız bir yıldan
fazla süreyle devam ettiren, bu işin ücretini alan bir Türk
vatandaşı, o üye ülkenin işgücüne yasal olarak dahil ve
sözkonusu hüküm anlamında o ülkede yasal olarak istihdam edilmekte
sayılır.
ii.
Bu durumdaki bir Türk işçisi, aynı işveren nezdinde işe
devam etme şansına sahip olursa, yürüttüğü ekonomik faaliyetin
ulusal mevzuat uyarınca sayıca sınırlı bir grubun
iş piyasasına girişini kolaylaştırmak
amacını içermesi ve kamu fonlarınca finanse edilmesi halinde
bile ikamet iznini uzatma hakkına sahiptir.
Sonuç
Birden Kararı, kamu yararı içeren ve işsiz durumdaki kişilerin istihdam piyasasına kazandırılmasını amaçlayan ve kamu fonlarınca finanse edilen bir işe sahip olmanın 1/80 sayılı OKKnın 6(1). maddesinden doğan hakların kaybolmasına neden sayılmayacağının belirlenmesi açısından önem taşımaktadır.