13. BİRDEN KARARI (C-1/97; 26 Kasım 1998)

 

Dava Konusu ve Divana İntikali

 

                Mehmet Birden isimli Türk vatandaşı, 1990 yılında Almanya’ya gelerek 1992’de bir Alman vatandaşı ile evlenmiş ve bu evliliğine bağlı olarak, 1995 yılı Haziran ayına kadar geçerli bir ikamet izni ile süresi sınırlanmamış, koşulsuz bir çalışma izni almıştır. Ancak Birden bu sırada iş bulamayarak “Sosyal Yardım Federal Yasası (BSHG)” çerçevesinde sosyal yardım ödeneği almaya başlamıştır.

                Bu ödenek, kişinin insan onuruna yakışır bir yaşam sürmesini teminen özel koşullarda verilmektedir. BSHG’nin 19. paragrafının 1. maddesi, yardıma ihtiyacı olanların, özellikle gençlerin iş hayatına entegre olmasını geliştirmek üzere kısa süreli iş imkanları yaratılmasını öngörmektedir. Aynı paragrafın 2. maddesinde, sosyal yardıma ihtiyacı olan birisine kamu yararına yardımcı bir iş yaratılması halinde, sözkonusu kişiye ya normal ücret ya da geçim ödeneği ve buna ilaveten bazı masraflarının ödenebileceği, 3. maddesinde ise, yardımcı iş karşılığı normal ücret değil de geçim ödeneği verilmesi halinde iş sözleşmesine gerek bulunmadığı ancak iş kanununun işçilerin korunmasına ilişkin hükümlerinin uygulanacağı belirtilmektedir.

                3 Ocak 1994’te Birden bir kültür merkezinde iş bularak 31 Aralık 1994 tarihine kadar bir iş sözleşmesi çerçevesinde ayda 2.155 DM. net kazanç getiren ve haftalık çalışma süresi 38.5 saat olan bir işte çalışmıştır. Sözkonusu istihdam aynı koşullarla 31 Aralık 1995’e kadar uzatılmış ve bu sözleşmelerin kapsadığı dönemde Birden geçim ödeneği şeklinde bir sosyal yardım almamıştır.

                Birden’in mezkur iş sözleşmeleri BSGH’nin 19(2). paragrafı uyarınca,  sosyal yardım alanlara geçici olarak ücretli istihdam sağlamak ve özellikle işsizlik ödeneği almayan işsizlerin istihdam piyasasına girmelerini mümkün kılmak üzere Bremen şehir senatosunun kabul ettiği bir program çerçevesinde, Bremen Sağlık, Gençlik ve Sosyal Işler Senatosu fonları tarafından finanse edilmiştir.

                10 Haziran 1995’te Birden’in evliliği son bulmuştur.

                Alman yetkili makamları, Birden’in evliliğinin sona ermiş olmasının yanısıra, BSHG’ye dayanan iş sözleşmelerinin geçici ve tek amacının bu davada olduğu gibi sayıca sınırlı bir grubun iş hayatına girmesini sağlamak olduğunu, sözkonusu istihdam kamu işvereni nezdinde kamu yararına bir anlaşmaya bağlı olarak kamu fonlarınca karşılandığı ve genel iş piyasasında diğer işletmelerle rekabeti gerektirmediği için Birden’in 1/80 sayılı OKK’nın 6(1). maddesi kapsamında üye ülkenin istihdam piyasasına usulüne uygun olarak kayıtlı sayılamayacağını gerekçe göstererek 15 Ağustos 1995’te ikamet iznini uzatmayı reddeden bir karar almışlardır.

                Birden, 1 yıldan fazla süreyle aynı işveren nezdinde çalışmasına bağlı olarak 1/80 sayılı OKK’nın 6(1). madddesinin ilk bendi kapsamında olduğunu iddia ederek bu karara karşı Bremen Eyalet Mahkemesinde dava açmış ve ikamet izni uzatılmadığı için aynı işveren nezdinde imzaladığı 1 Ocak 1996’dan geçerli süresiz iş sözleşmesinin yürürlüğe giremediğini belirtmiştir. Ulusal mahkeme, Birden’in ikamet izni başvurusunun reddedilmesini Alman mevzuatına uygun bulmakla birlikte 1994 ve 1995 yıllarındaki çalışmasının BSHG Kanununun 19(2). paragrafı çerçevesinde kamu fonlarınca desteklenmiş olmasını dikkate alarak adıgeçenin 1/80 sayılı Kararın 6(1). maddesi kapsamında iş piyasasına usulüne uygun olarak kayıtlı sayılıp sayılmayacağı hususundaki tereddütü üzerine davayı aşağıdaki ön karar sorusu ile Divana intikal ettirmiştir:

 

                “Bir üye ülkenin kamu fonlarınca finanse edilen, kişinin iş piyasasına girmesini veya yeniden girmesini sağlamak üzere sosyal güvenlik katkı primi ödenmesini gerektiren ve devletçe finanse edilmesi nedeniyle BSHG’nin 19(2) paragrafı uyarınca sayıca sınırlı bir gruba teklif edilen bir işe sahip olan bir Türk işçisi, 1/80 sayılı OKK’nın 6(1). maddesi kapsamında bir üye ülkenin işgücü piyasasına usulünce kayıtlı sayılır mı?”

 

Divanın Muhakemesi

 

                Divan, ulusal mahkemeye cevap verebilmek için “işçi”, “işgücü piyasasına usulüne uygun olarak kayıtlı olma” ve “yasal istihdam” kavramlarının aşağıda özet olarak verilen ayrıntılı bir analizini yapmıştır.

 

İşçi Kavramı

 

                AT Antlaşmasının 48.49 ve 50. maddeleri prensiplerinin mümkün olduğunca 1/80 sayılı OKK kapsamındaki Türk vatandaşlarına uygulanması gerektiği çeşitli Divan kararlarıyla belirtilmiştir (Bozkurt, Tetik, Günaydın, Ertanır). Bu nedenle, 1/80 sayılı OKK’nın 6(1). maddesindeki işçi kavramının kapsamını tayin etmek için Topluluk hukukundaki işçi kavramını incelemek gerekmektedir. Topluluk hukukuna göre, bir kişinin işçi sayılabilmesi için tamamıyla marjinal ya da yardımcı olarak adlandırılabilecek küçük ölçekli faaliyetlerin dışında etkin ve gerçek bir faaliyeti sürdürmesi gerekmektedir. Istihdam ilişkisinin temel özelliği, bir kişinin belli bir süreyle bir işverenin hizmetinde belli bir ücret karşılığı çalışmasıdır. Birden, BSHG Kanunu kapsamında, işvereni için hizmet görerek karşılığında ücret aldığı için istihdam ilişkisinin en önemli kriterini sağlamıştır.

                Birden’in haftada 38.5 saat çalışarak aylık net 2155 DM. kazandığı ve bunun da ötesinde o üye ülkede işçilere uygulanan toplu iş sözleşmesine de tabi olduğu dikkate alındığında, faaliyetinin tamamen marjinal ya da yardımcı nitelikte olduğunu iddia etmek mümkün değildir.

                Antlaşmanın 48. maddesi ile ilgili Divan Kararları dikkate alınarak, sözkonusu kişinin ücretinin kamu fonlarınca finanse edilmesinin de yukarıdaki yorumu değiştirmeyeceği söylenebilir. 48. maddeyi yorumlayan Divan kararlarında, ücretin ödendiği fonun kaynağı, istihdam ilişkisinin ulusal mevzuat kapsamında emsali olmayan niteliği ve sözkonusu kişinin verimliliği gibi faktörlerin o şahsın işçi sayılıp sayılmaması üzerinde hiçbir etkisi bulunmadığı belirtilmiştir.

                Alman Hükümetinin iddiasının aksine, Divan’ın Bettray Kararında (C-344/87), “dava konusu kişiler için sadece rehabilitasyon ve reentegrasyon vasıtası oluşturan bir çalışmanın gerçek ve etkin faaliyet sayılmayacağını ve bu tür kişilerin Topluluk hukuku bakımından işçi sayılamayacaklarını” belirtmesi de yukarıdaki yorumu değiştirmez. Komisyon ve Başsavcının da belirttiği gibi Birden’in konumu Bettray davasındaki kişinin durumuna nazaran ciddi farklılıklar göstermekte olup Bettray Kararı, kendine özgü özellikleri nedeniyle Divanın işçi kavramını açıklayan diğer kararlarındaki yorumundan ayrılmaktadır.

                Sonuç olarak, Mehmet Birden, 1/80 sayılı OKK’nın 6(1). maddesi kapsamında işçi olarak kabul edilmelidir.

 

Iş Piyasasına Usulüne Uygun Olarak Kayıtlı Olmak

 

                Mehmet Birden’in işçi olduğuna açıklık getirilmesini takiben, böyle bir işçinin 6(1). maddede öngörüldüğü şekilde üye ülkenin işgücü piyasasına usulünce kayıtlı olup olmadığını tespit etmek üzere, Divan’ın Bozkurt, Günaydın ve Ertanır davalarındaki yorumları uyarınca, Türk vatandaşının işe alındığı yeri, ücretli faaliyetin görüldüğü veya yürütüldüğü ülkeyi ve istihdam ve sosyal güvenlik hukuku bakımından uygulanan ulusal mevzuatın dikkate alınarak yasal istihdam ilişkisinin o üye ülke toprağında gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesi gereklidir.

                Bu dava konusu kişinin üye ülke toprağında, bu ülke makamlarının teklif ettiği ve sosyal güvenlik hukuku bakımından bu üye ülke mevzuatının uygulandığı bir işte çalışmış olduğu dikkate alındığında yukarıdaki koşulu kesinlikle yerine getirmiş olduğu anlaşılmaktadır. Ancak Alman Hükümeti, Birden’in sözleşmelerinin BSHG’nin 19. maddesine dayanarak bir işveren nezdinde geçici ücretli çalışma ile sınırlandırılmış olduğunu iddia etmektedir.

                Bu iddialara karşın öncelikle, sözkonusu işçinin 1992 Ocak ayından beri Almanya’da süresiz bir çalışma iznine sahip olduğu belirtilmelidir. Ayrıca, Divanın çeşitli kararlarında, 1/80 sayılı OKK’nın, üye ülke makamlarının işçinin ülkelerine girme ve 6(1). madde uyarınca ilk işvereni nezdinde 1 yıl çalışmasının koşullarını belirleme yetkisine engel teşkil etmemekle birlikte, 6(1). maddenin, üye ülkelere bu madde koşullarını sağlayan kişilerin haklarını tek taraflı olarak değiştirme veya koşula bağlama yetkisi vermediği belirtilmiştir (Günaydın). Bu durumda, Birden’e kamu makamları tarafından teklif edilen iş sözleşmesinin geçici olması, sözkonusu kişinin 6(1). madde koşulunu yerine getirmiş olması halinde bu maddeden kaynaklanan haklarını kullanmasına mani değildir.

                Alman Hükümeti, bunun yanısıra, Birden’in BSHG uyarınca gelir vergisine ve sosyal güvenlik primlerine tabi ücretli bir işte olması nedeniyle Alman istihdam hukuku bakımından işvereni ile bir istihdam ilişkisine sahip olmakla birlikte, sözkonusu istihdamın sosyal nitelikte, kamu yararı gözeten, zorunlu sayılmayan bir hizmet görülmesi amacına yönelik olduğunu, kamu fonlarınca finanse edildiğini ve sayıca sınırlı bir grubun iş hayatına entegrasyonunu geliştirmeyi amaçladığını dikkate alarak bu tür işlerde çalışanların, üye ülkenin genel işgücü piyasasına dahil olmadığını iddia etmiştir.

                Komisyon da Alman Hükümetine paralel bir yorumla Birden’in, 1/80 sayılı OKK’nın 6(1). maddesi kapsamında üye ülke işgücüne usulüne uygun olarak kayıtlı olmadığını iddia etmiştir. Komisyon 6(1). maddede “işgücü piyasasına usulüne uygun olarak kayıtlı olmak” ve “yasal istihdamda bulunmak” gibi 2 ayrı koşul öngörüldüğünü, ilk koşulun yasal istihdamdan farklı bir anlam taşıdığını, aksi takdirde  “yasal istihdam” ifadesinin tekrarlanmasının anlamsız olduğunu, bu nedenle “işgücü piyasasına usulüne uygun olarak kayıtlı olma” koşulunun iş piyasasında normal bir ekonomik faaliyete işaret ettiğini, suni olarak yaratılmış ve kamu fonlarıyla finanse edilen işleri kapsam dışı bıraktığını belirtmiştir.

                Bu iddialara karşı öncelikle, dava konusu Türk vatandaşının ulusal izinler çerçevesinde, aynı işveren nezdinde gerçek ve etkin bir ekonomik faaliyeti sürdürmesini içeren bir iş sözleşmesi ile 2 yıl süreyle yasal olarak istihdam edildiği dikkate alınmalıdır.

                Buna ilaveten, Divanın içtihadları doğrultusunda, sözkonusu ücretli istihdamın özel amaç taşımasının, 6(1). madde koşullarını sağlayan bir Türk işçisini bu maddeden kaynaklanan haklardan yoksun bırakmak için geçerli bir mazaret oluşturmayacağı dikkate alınmalıdır. 1 Ocak 1996’dan itibaren kendisine yeni bir kontrat önerilen Birden, 6(1). maddenin 1. bendi uyarınca aynı işveren nezdinde istihdama devam etme hakkına sahip olmalıdır. Aksine bir yorum, Birden’in, işsizleri iş piyasasına kazandırmayı amaçlayan BSHG Kanunu uyarınca işe alınmasının anlam ve amacı ile de çelişecektir.

                Diğer taraftan, 1/80 sayılı Kararın 6(1). maddesinin değişik dillerdeki çevirileri incelendiğinde gerek işgücü piyasasını gerekse o ülkede görülen istihdamı tanımlamak için aynı sıfatın (yasal) kullanıldığı görülmektedir. (.. bir üye ülkenin yasal işgücü piyasasına nizamlara......ve yasal çalışmadan). Bu maddenin ifadesinde bazı dillerde ise “düzenli” sıfatı 2 kez kullanılmıştır (.... düzenli işgücü piyasası........düzenli istihdam). Son olarak 1/80’in Almanca metninde “düzenli” ve “yasal” olarak iki ayrı sıfat kullanılmaktadır. Ancak bu versiyonlarda da “düzenli” sıfatının Topluluk hukukunun uygulanmasında birliğin sağlanması bakımından “yasal” ile aynı anlamda kullanıldığı şeklinde bir yorum yapılabilir.

                Sonuç olarak, üye ülke yasalarının koşullarına uyan tüm işçiler “üye ülkenin yasal işgücü piyasasına usulüne uygun olarak kayıtlı” sayılır. Alman hükümeti ve Komisyonun iddia ettiği şekilde, bu ifadenin sadece genel iş piyasasını kapsadığı, kamu fonlarınca finanse edilen sosyal amaçlı özel bir piyasayı kapsam dışı bıraktığı şeklinde bir yorum yapılamaz.

 

               

Yasal Istihdam

 

                Divanın çeşitli kararlarında (Sevince, Kuş, Kol), yasal istihdamın, üye ülkenin işgücü piyasasının bir üyesi olarak “stabil” ve “güvenli” bir durumu gerektirdiği, bu nedenle de tartışmasız bir ikamet hakkının mevcudiyetine işaret ettiği belirtilmiştir. Bu davada sözkonusu Türk işçisinin üye ülkedeki ikamet hakkının hiç tartışma konusu yapılmadığı ve durumunun istikrarsızlık göstermediği belirtilmelidir. Birden, 1992 yılında,1995 yılına kadar Almanya’da ikametine izin veren bir oturma izni ve bununla birlikte süresi sınırlanmayan koşulsuz bir çalışma izni almış ve 1 Ocak 1994’ten 31 Aralık 1995 tarihine kadar yasal olarak aynı işveren nezdinde gerçek ve etkin bir ekonomik faaliyeti sürdürerek Almanya’da bulunduğu tüm süre boyunca yasal bir pozisyonu garanti etmiştir. Böyle bir işçinin 6(1). maddesindeki koşulları sağlaması halinde bu madde kapsamında değerlendirilerek bu maddeden doğan haklarını kullanabilmesi gerekir.

            Diğer taraftan, Mehmet Birden’in 31 Aralık 1995’te iş sözleşmesi bittiği sırada aynı işveren nezdinde 1 Ocak 1996’dan geçerli yeni bir iş sözleşmesi yaptığı da unutulmamalıdır. Böylece Birden 6(1). maddenin 1 bendi koşulunu yerine getirmiştir. Bu sözleşmenin yürürlüğe girmemesinin tek nedeni üye ülkede ikamet izni alamaması olmuştur.

                Birden’in iki iş sözleşmesinin  süresinin sınırlı olması da hak sahibi olmasını etkilemez. Sözleşmenin geçici olmasının kişinin istihdamının yasal olup olmadığını belirleyen bir ölçüt olarak alınması, üye ülkelere, 6(1). maddesinin 1. bendi şartlarını yerine getirmiş kişilerin haklarını kullandırmama yetkisi verir ki, bu haksız ve kabul edilmesi mümkün olmayan bir durumdur.

                Mehmet Birden’in ikamet sözleşmesinin sadece belli bir süre için verilmiş olması da hak kaybına yol açacak bir durum değildir. Divanın içtihadları, 6(1). madde koşulunu yerine getiren Türk işçilerinin bu maddeden kaynaklanan haklardan, üye ülke makamlarının çalışma ya da oturma izni gibi belli bir idari belge vermiş olup olmadığı dikkate alınmadan yararlanabileceklerini ortaya koymuştur (Bozkurt, Günaydın, Ertanır).

                Sözkonusu kişiye çalışma ve ikamet izinlerinin bir Alman vatandaşıyla evlenmesinden sonra verilmiş olması da hak sahibi olup olmamasını belirleyen bir ölçüt değildir. Divanın çeşitli kararları, 6(1). madde hükümlerinden kaynaklanan hakların kişinin ülkeye ilk giriş, çalışma ve ikamet nedenlerine bağlı olmadığını ortaya koymuştur (Kuş, Günaydın ve Eroglu).

                Yukarıdaki muhakeme sonucunda Mehmet Birden’in 1/80 sayılı Kararın 6(1). maddesi bakımından üye ülkede yasal olarak ikamet etmiş olduğu anlaşılmaktadır.

 

Karar

 

                i. Bir üye ülkede süresi sınırlanmamış, koşulsuz bir çalışma iznine dayanarak gerçek ve etkin bir ekonomik faaliyeti yasal olarak aynı işveren nezdinde aralıksız bir yıldan fazla süreyle devam ettiren, bu işin ücretini alan bir Türk vatandaşı, o üye ülkenin işgücüne yasal olarak dahil ve sözkonusu hüküm anlamında o ülkede yasal olarak istihdam edilmekte sayılır.

                ii. Bu durumdaki bir Türk işçisi, aynı işveren nezdinde işe devam etme şansına sahip olursa, yürüttüğü ekonomik faaliyetin ulusal mevzuat uyarınca sayıca sınırlı bir grubun iş piyasasına girişini kolaylaştırmak amacını içermesi ve kamu fonlarınca finanse edilmesi halinde bile ikamet iznini uzatma hakkına sahiptir.

 

Sonuç

 

                Birden Kararı, kamu yararı içeren ve işsiz durumdaki kişilerin istihdam piyasasına kazandırılmasını amaçlayan ve kamu fonlarınca finanse edilen bir işe sahip olmanın 1/80 sayılı OKK’nın 6(1). maddesinden doğan hakların kaybolmasına neden sayılmayacağının belirlenmesi açısından önem taşımaktadır.