20. SAVAŞ KARARI (C-37/98;  11.05.2000)

 

           11.4.1998 tarihli Topluluk Resmi Gazetesinin incelenmesinden, Ingiltere Kraliçesi ile Içişleri Bakanlığı arasındaki bir davanın Kraliçe Temyiz Mahkemesi tarafından 24 Nisan 1997 tarihinde AB Adalet Divanına intikal ettirildiği ve  16 Şubat 1998 tarihinde Divan kayıtlarına giren davada Divanın sadece vatandaşımız Abdülnasır Savaş için kullanılmak üzere aşağıdaki sorularla ilgili ön kararının talep edildiği anlaşılmaktadır:

                i. 12 Eylül 1963 tarihinde Ankara’da imzalanan, ürkiye ile AET arasında ortaklık kuran Anlaşma ile 23 Kasım 1970’de Brüksel’de imzalanan Katma Protokolün, bir üye ülkenin göç yasasına aykırı olarak  a) o ülke topraklarına girmiş veya  b) o ülke topraklarında kalmış bulunan bir Türk vatandaşına hak sağladığı şeklinde bir yorum yapılabilir mi?

                ii. Yukarıdaki sorunun iki bölümünden birinin cevabının “evet” olması halinde a) sözkonusu Anlaşmanın 13. maddesi  b) Katma Protokol’ün 41. maddesi üye ülkelerin ulusal hukuk sistemi kapsamında doğrudan etkiye sahip midirler?

                iii. Bir üye ülkenin, kendi ulusal yasaları kapsamında mezkur Türk vatandaşına sırf ülkeye giriş şekli veya ülkede kalma izninin süresinin dolmuş olması nedeniyle izin vermemesi halinde, sözkonusu Anlaşma ve Katma Protokol birlikte ele alındıklarında üye ülkenin bu uygulamasını yasaklayabilirler mi?

                iv. Bir üye ülkenin yetkili makamı, bir Türk vatandaşının o ülke topraklarında kalma başvurusunu değerlendirmek üzere yetkisini kullanırken, ulusal mevzuatındaki hükümlere rağmen, Ankara Anlaşması ve Katma Protokolün varlığını dikkate almak zorunda mıdır?

                v. Yukarıdaki 4. sorunun cevabının “evet” olması halinde üye ülkenin yetkili makamı takdir yetkisini kullanırken “makuliyet ilkesini” (principle of proportionality) dikkate almak zorunda mıdır?

                vi. Bir önceki (5.) sorunun cevabının “evet” olması halinde, yetkili makamın sınırdışı etme uygulamasının makul olup olmadığını saptamak üzere hangi faktörleri dikkate alması gerekmektedir?

                (Yukarıda sözü edilen “makuliyet ilkesi” -the principle of proportionality or reasonableness- Topluluğun üye ülkelerle birlikte yetkiye sahip olduğu alanlarda ulusal mevzuat veya ulusal politikalara müdahale derecesine ilişkin olarak kullanılabildiği gibi,  Topluluk Antlaşmasının bir hedefine ulaşmak için seçilen araçların yasal olması anlamında da kullanılabilmektedir.)

                Divana intikal ettirilen ön karar sorularından, Ankara Anlaşmasının yerleşme özgürlüğüne getirilen sınırlamaların kaldırılmasını öngören 13. maddesi ile Katma Protokolün aynı mahiyetteki 41. maddesinin, bir üye ülke yetkili makamının, ulusal yasalara aykırı davranarak  ülke topraklarına giren ve orada kalan bir Türk işçisini sınır dışı etme kararına etkisi hususuna  açıklık getirilmek istendiği anlaşılmaktadır.

 
1984 yılında çalışma hakkı tanımayan 1 ay süreli turist vizesi ile İngiltere’ye giderek vize süresinin bitiminde izinsiz olarak bu ülkede ikametini sürdüren ve ruhsatsız olarak açmış olduğu işyerlerinde ekonomik faaliyette bulunan , 1991 yılında yasal ikamet izni için İngiliz makamları nezdinde yaptığı başvurunun reddedilmesi üzerine yargıya başvuran,  dilekçesindeki AT-Türkiye Ortaklık Hukuku’ndan kaynaklanan haklarının da dikkate alınması talebi üzerine davası İngiliz Kraliyet Yüksek Mahkemesince Avrupa Toplulukları Adalet Divanı’na intikal ettirilen ve Divan Başsavcısının hukuki konumu  ile ilgili görüşleri  “İlgi” yazımızla daha önce taraflarına iletilmiş bulunan vatandaşımız Abdülnasır Savaş ile ilgili davayı Divan 11 Mayıs 2000 tarihinde karara bağlamıştır.

 

Divan’ın karara esas teşkil eden muhakeme ve argümanları, dava muhteviyatında yer alan bazı  hususlara AT-Türkiye Ortaklık Hukuku bağlamında açıklık getirmek amacıyla İngiliz Kraliyet Yüksek Mahkemesince Divan’a yöneltilen  ve “İlgi” yazımızın 2. sayfasında yer alan altı sorunun ilk üçü etrafında yoğunlaşmış olup, bir Üye Ülke’de yasal ikamet hakkı kazanmanın ön koşullarının, Ankara Anlaşması ve Katma Protokolün bazı maddelerinin doğrudan etkilerinin ve iç hukuk açısından etki sınırlarının irdelendiği bu soruları cevaplayan Divan diğer üç sorunun cevaplandırılmasına gerek kalmadığı kanaatine vararak temel görüşlerini  metni aşağıda  verilen Karar çerçevesinde  belirlemiştir.

 

 “ Bir taraftan Türkiye Cumhuriyeti, diğer taraftan, AET ve Topluluk Üyesi Ülkelerce 12 Eylül 1963 tarihinde Ankara’da imzalanan ve 23 Aralık 1963 tarih 64/732/EEC sayılı Konsey Kararı ile Topluluk adına sonuçlandırılan, tasdik ve teyid edilen Avrupa Ekonomik Topluluğu ve Türkiye arasında Ortaklık tesis eden Anlaşmanın 13. Maddesi ile 23 Kasım 1970 tarihinde Brüksel’de imzalanan ve 19 Aralık 1972 tarih (EEC) No 2760/72 sayılı Konsey Tüzüğü ile Topluluk adına sonuçlandırılan, tasdik ve teyid edilen  Katma Protokolün 41(2). Maddesi  Üye Ülkelerin iç hukuk düzeninde doğrudan uygulanabilir Topluluk kuralları değildirler. Katma Protokolün 41(1). Maddesi Üye Ülkelerde doğrudan etkiye sahiptir.

Katma Protokolün 41(1). Maddesi, özü itibariyle,  bir Üye Ülke’nin ulusal göç yasasını ihlal eder şekilde ülke topraklarında kalmış ve kendi hesabına kar amaçlı faaliyette bulunmuş bir Türk vatandaşına O ülkede iş kurma hakkı ve bunun gerekli bir sonucu olarak ikamet hakkı bahşetme gücüne haiz değildir.

Bununla birlikte, Katma Protokolün 41(1). Maddesi, bu Protokolün bir Üye Ülkede yürürlüğe girdiği tarihten itibaren, Türk vatandaşlarının O ev sahibi Üye Ülkede iş kurma özgürlüklerine ve ikamet haklarına ulusal mevzuat ve uygulamalarla yeni sınırlamalar getirilmesini yasaklamaktadır. Üye ülkedeki dava muameleleri sürecinde davacıya uygulanan kuralların,Katma Protokolün yürürlüğe girmiş olduğu tarihte  geçerli olanlara kıyasla daha müsait olup olmadığının belirlenmesi amacıyla iç hukukun yorumlanması hususu ulusal mahkemenin yetki alanına giren bir konudur.”

 

 Divan’ın bu Kararı, gerekçeleri  ve muhakemeyle ilgili genel  görüşlerle   birlikte yorumlandığında sonuç itibariyle Abdülnasır Savaş’ın kişisel konumu bakımından avantajlı görülmemekle birlikte, Ortaklık Hukukumuzun Üye Ülkeler makamlarınca daha iyi anlaşılması ve uygulanması açısından önemli bir gelişme olarak kabul edilmektedir.  Katma Protokolün 41(1). Maddesinin Üye Ülkelerde doğrudan etkiye sahip olduğunun Divan tarafından ilk  kez teyid edilmiş olması  Kararın  en  olumlu yönünü oluşturmaktadır. Vatandaşlarımızın, özellikle AB bünyesinde yasal statüde kendi hesabına ekonomik faaliyet gösteren çok  sayıda girişimci vatandaşımızın iş kurma ve hizmet sunma özgürlüklerine ve bunların doğal gereği  olan ikamet haklarına Protokolün kabul tarihinden sonra yeni kısıtlamalar getirilemiyeceği hususunun tescil edilmiş olması ulusal adli ve idari makamlar nezdinde hak arama durumunda güçlü bir içtihat hükmü olarak kullanılabilecektir. Divanın 41(1). Madde ile ilgili bu yorumunun,  bir işverene tabi olarak (genel tanımıyla ‘işçi’ statüsünde) çalışmayla ilgili bir dizi Karardan sonra bağımsız olarak iş kurma ve hizmet sunma konusunda ilk  Karar olması yönünden de dikkate değer olduğu, Protokolün bu kapsama giren diğer Maddelerinin ileride  Divan tarafından değerlendirilmesi durumunda mukayese ve emsal oluşturma yönünden  yararlı bir referans teşkil edeceği düşünülmektedir.

 

Divan, Ankara Anlaşmasının 13. ve Katma Protokolün 41(2). Maddelerinin Üye Ülkelerin iç hukuk düzeninde doğrudan etkiye sahip olmadıkları yorumunu getirirken, bunların uygulamaya yönelik açık ve ilave bir koşula bağlı bulunmayan, net hükümler ihtiva etmediklerini, 13. Maddenin Avrupa Toplulukları Antlaşmasının 52., 56. ve 58. Maddelerine atıf yoluyla ileriye dönük niyet içeren ve uygulama programı gerektiren bir mahiyet arzettiğini, 41(2). Maddenin ise iş kurma ve hizmetlerin sunulması konusundaki kısıtlamaların Ortaklık Konseyi kararlarıyla tedricen ortadan kaldırılacağını ifade eden bir madde olması ve Ortaklık Konseyinin bu yönde bu güne kadar karar almamış olması nedeniyle uygulanma imkanının ortaya çıkmadığını göz önüne aldığını kaydetmektedir.

 

Abdülnasır Savaş’ın ortaklık hukukumuzun ikamet ve çalışmaya ilişkin  hükümlerinden yararlanma hakkının bulunmadığı yönündeki yorum, daha önceki ‘Tetik’,  ‘Sevince’, ‘Kuş’ ve ‘Kol’ Kararlarının  muhakemeye esas görüşlerinde de zikredilmiş olduğu gibi, Üye Ülke iş piyasasına geçerli bir ikamet izni olmadan dahil olma veya yasa dışı konumda ikamet ve çalışma durumunda bu hakkı kazandıran yasal ve güvenli bir statüye sahip olunamıyacağı şeklindeki Divanın yerleşmiş hükmünden kaynaklanmaktadır.

 

                Divan’ın Abdülnasır Savaş Kararı(C-37/98)

  (İlave açıklayıcı bilgi)

 

Vatandaşlarımızla ilgili Divan kararları, davaya taraf olan vatandaşlarımızın dava konusu kişisel durumlarıyla doğrudan bağlantılı olarak, ulusal mahkemelerin karar vermekte müşkülat çektikleri huususlara açıklık getirmek suretiyle,  Ortaklık Hukuku’nun ilgili hükümlerinin, ulusal mevzuat ve uygulamalara yansıtılması kapsamında Üye Ülkeler Makamlarına  yol gösteren, esas itibariyle bireysel nitelikli  ve  bağlayıcı  kararlardır. Bununla birlikte, Divanın bu kararlarda yer alan bazı genel kapsamlı yorumları, bilhassa, Ortaklık Hukuku’nun muhtelif hükümlerinin Üye Ülkelerde “doğrudan etki” ye haiz oldukları yönündeki  hükümleri , diğer vatandaşlarımızın da ulusal mahkemeler nezdinde hak arama sürecinde atıfta bulunarak emsal göstermek suretiyle durumlarına göre yararlanabilecekleri  içtihatları oluşturmaktadırlar. Bahsekonu “Savaş kararı” da AB’de iş kurma ve kendi hesabına çalışma durumunda olan vatandaşlarımız için hukuki dayanak teşkil edecek bu kabil bir içtihattır. Kararın  en dikkat çekici ve Üye Ülkelerde işyeri açarak  kendi hesabına çalışma durumunda olan vatandaşlarımız açısından en önemli bölümleri,  “Katma Protokolün  evsahibi Üye Ülkede yürürlüğe girdiği tarihten itibaren Türk vatandaşlarının O Ülkede iş kurma özgürlükleri ve bunun doğal gereği olan ikamet hakları ile ilgili olarak ulusal mevzuat ve uygulamalarla yeni sınırlamalar getirilmesini yasaklayan” sözkonusu Protokolün  41(1). Maddesi hükmünün geçerli olduğunu ve bu hükmün “ Üye Ülkelerde doğrudan etkiye sahip olduğunu” teyid ve tasdik eden 4. ve 2. paragraflarıdır.

 

Karara esas olan ve Divan metninin nihai  karardan önceki bölümünde yer alan gerekçelerin tetkikinden ve , Komisyon Hukuk Servisi ile yapılan görüşmeden edinilen bilgilerin ışığında  Kararın mahiyet ve şümulü ile ilgili olarak ana hatlarıyla şu hususların öne çıktğı görülmektedir:

  - “ yeni sınırlamalar getirilmesi yasağı” için başlangıç tarihi, Katma yürürlüğe girdiği

             tarihden önce Topluluğa üye olan ülkeler için yürürlüğe giriş tarihi olan 1 Ocak 1973,

             bundan sonra girenler için Topluluğa giriş tarihleridir. Bu durumda, Avusturya,

             İspanya, Portekiz, Yunanistan vb. için uygulama başlangıç tarihleri yukarıdakilerden

             farklı olacaktır.    

                                                                                                                                                                            

- Nihai Karar metninin lafzı genel anlamıyla ele alındığında ilk bakışta Kararın  tüm Türk vatandaşlarını kapsamakta olduğu  gibi bir  yorum yapma ihtimali bulunmakla birlikte Divanın Ortaklık Hukukunu yorumlayan daha önceki bir çok  kararlarında (Tetik, Kol, Sevince, vd.) ve “Savaş Kararı”nın gerekçelerinde de (58,59,64,65. paragraflar) belirtildiği gibi, Üye Ülkelere ilk giriş ve çalışma izninin verilmesi tamamen ulusal makamların yetkisi dahilinde bulunmakta ve Ortaklık Hukukunda bu yetkiye müdahale imkanı veren herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Dolayısıyla, söz konusu Karar  esas itibariyle Üye Ülkelere yasal izinle girmiş olan  ve  ulusal mevzuatta yer alan iş kurmaya ilişkin şartları taşıyan  vatandaşlarımızı kapsamaktadır. 

         

              Prensip itibariyle, Birlik muktesebatı içinde ağırlıklı bir yeri ve ulusal mevzuatın üzerinde bir konumu bulunan  Divan kararlarının,  açıklık getirdiği Ortaklık Hukuku hükümleri  kapsamına giren tüm vatandaşlarımıza gecikilmeksizin teşmili makul ve insani bir yaklaşım olarak beklenmekte ise de Birliğin henüz tam işlerlik ve bütünlük kazanmamış hukuk sistemi içinde Üye Ülkelerin  bu konuda çoğu zaman hareketsiz kalmayı tercih ettikleri ve bu kararları  asgari  yükümlülük  çerçevesinde, bireysel bazda uygulamakla yetindikleri müşahade edilmektedir.  Üye Ülkelerin büyük bir bölümünün mezkur kararı da başlangıçta aynı yaklaşımla değerlendirecekleri, bununla birlikte; Komisyonun desteğini  arkasına alan , gerçekçi yorumlara  ve  somut hukuki verilere dayanan argümanlarla yürütülecek sistemli çalışmalarla bu sorunun zaman içinde aşılabileceğine inanılmaktadır.