20. SAVAŞ KARARI (C-37/98; 11.05.2000)
11.4.1998 tarihli Topluluk Resmi Gazetesinin
incelenmesinden, Ingiltere Kraliçesi ile Içişleri Bakanlığı
arasındaki bir davanın Kraliçe Temyiz Mahkemesi tarafından 24
Nisan 1997 tarihinde AB Adalet Divanına intikal ettirildiği ve 16 Şubat 1998 tarihinde Divan
kayıtlarına giren davada Divanın sadece
vatandaşımız Abdülnasır Savaş için kullanılmak
üzere aşağıdaki sorularla ilgili ön kararının talep
edildiği anlaşılmaktadır:
i. 12
Eylül 1963 tarihinde Ankarada imzalanan, ürkiye ile AET arasında
ortaklık kuran Anlaşma ile 23 Kasım 1970de Brükselde imzalanan
Katma Protokolün, bir üye ülkenin göç yasasına aykırı
olarak a) o ülke topraklarına
girmiş veya b) o ülke
topraklarında kalmış bulunan bir Türk vatandaşına hak
sağladığı şeklinde bir yorum yapılabilir mi?
ii.
Yukarıdaki sorunun iki bölümünden birinin cevabının evet
olması halinde a) sözkonusu Anlaşmanın 13. maddesi b) Katma Protokolün 41. maddesi üye
ülkelerin ulusal hukuk sistemi kapsamında doğrudan etkiye sahip
midirler?
iii. Bir
üye ülkenin, kendi ulusal yasaları kapsamında mezkur Türk
vatandaşına sırf ülkeye giriş şekli veya ülkede kalma
izninin süresinin dolmuş olması nedeniyle izin vermemesi halinde,
sözkonusu Anlaşma ve Katma Protokol birlikte ele
alındıklarında üye ülkenin bu uygulamasını
yasaklayabilirler mi?
iv. Bir
üye ülkenin yetkili makamı, bir Türk vatandaşının o ülke
topraklarında kalma başvurusunu değerlendirmek üzere yetkisini
kullanırken, ulusal mevzuatındaki hükümlere rağmen, Ankara
Anlaşması ve Katma Protokolün varlığını dikkate
almak zorunda mıdır?
v.
Yukarıdaki 4. sorunun cevabının evet olması halinde üye
ülkenin yetkili makamı takdir yetkisini kullanırken makuliyet
ilkesini (principle of proportionality) dikkate almak zorunda mıdır?
vi. Bir
önceki (5.) sorunun cevabının evet olması halinde, yetkili
makamın sınırdışı etme uygulamasının
makul olup olmadığını saptamak üzere hangi faktörleri
dikkate alması gerekmektedir?
(Yukarıda
sözü edilen makuliyet ilkesi -the principle of proportionality or
reasonableness- Topluluğun üye ülkelerle birlikte yetkiye sahip
olduğu alanlarda ulusal mevzuat veya ulusal politikalara müdahale
derecesine ilişkin olarak kullanılabildiği gibi, Topluluk Antlaşmasının bir
hedefine ulaşmak için seçilen araçların yasal olması
anlamında da kullanılabilmektedir.)
Divana
intikal ettirilen ön karar sorularından, Ankara
Anlaşmasının yerleşme özgürlüğüne getirilen
sınırlamaların kaldırılmasını öngören 13.
maddesi ile Katma Protokolün aynı mahiyetteki 41. maddesinin, bir üye ülke
yetkili makamının, ulusal yasalara aykırı davranarak ülke topraklarına giren ve orada kalan
bir Türk işçisini sınır dışı etme kararına
etkisi hususuna açıklık
getirilmek istendiği anlaşılmaktadır.
1984 yılında çalışma hakkı tanımayan 1 ay süreli
turist vizesi ile İngiltereye giderek vize süresinin bitiminde izinsiz
olarak bu ülkede ikametini sürdüren ve ruhsatsız olarak açmış
olduğu işyerlerinde ekonomik faaliyette bulunan , 1991
yılında yasal ikamet izni için İngiliz makamları nezdinde
yaptığı başvurunun reddedilmesi üzerine yargıya
başvuran, dilekçesindeki
AT-Türkiye Ortaklık Hukukundan kaynaklanan haklarının da
dikkate alınması talebi üzerine davası İngiliz Kraliyet
Yüksek Mahkemesince Avrupa Toplulukları Adalet Divanına intikal
ettirilen ve Divan Başsavcısının hukuki konumu ile ilgili görüşleri İlgi yazımızla daha önce
taraflarına iletilmiş bulunan vatandaşımız
Abdülnasır Savaş ile ilgili davayı Divan 11 Mayıs 2000
tarihinde karara bağlamıştır.
Divanın karara esas
teşkil eden muhakeme ve argümanları, dava muhteviyatında yer
alan bazı hususlara AT-Türkiye
Ortaklık Hukuku bağlamında açıklık getirmek
amacıyla İngiliz Kraliyet Yüksek Mahkemesince Divana yöneltilen ve İlgi yazımızın 2.
sayfasında yer alan altı sorunun ilk üçü etrafında
yoğunlaşmış olup, bir Üye Ülkede yasal ikamet hakkı
kazanmanın ön koşullarının, Ankara Anlaşması ve
Katma Protokolün bazı maddelerinin doğrudan etkilerinin ve iç hukuk
açısından etki sınırlarının irdelendiği bu
soruları cevaplayan Divan diğer üç sorunun
cevaplandırılmasına gerek kalmadığı kanaatine
vararak temel görüşlerini metni
aşağıda verilen Karar
çerçevesinde belirlemiştir.
Bir taraftan
Türkiye Cumhuriyeti, diğer taraftan, AET ve Topluluk Üyesi Ülkelerce 12
Eylül 1963 tarihinde Ankarada imzalanan ve 23 Aralık 1963 tarih 64/732/EEC sayılı Konsey Kararı ile Topluluk adına
sonuçlandırılan, tasdik ve teyid edilen Avrupa Ekonomik
Topluluğu ve Türkiye arasında Ortaklık tesis eden
Anlaşmanın 13. Maddesi ile 23 Kasım 1970 tarihinde Brükselde
imzalanan ve 19 Aralık 1972 tarih (EEC) No 2760/72 sayılı Konsey
Tüzüğü ile Topluluk adına
sonuçlandırılan, tasdik ve teyid edilen Katma Protokolün 41(2). Maddesi
Üye Ülkelerin iç hukuk düzeninde doğrudan uygulanabilir Topluluk kuralları
değildirler. Katma Protokolün 41(1). Maddesi Üye Ülkelerde doğrudan
etkiye sahiptir.
Katma Protokolün 41(1). Maddesi, özü itibariyle, bir Üye Ülkenin ulusal göç
yasasını ihlal eder şekilde ülke topraklarında
kalmış ve kendi hesabına kar amaçlı faaliyette
bulunmuş bir Türk vatandaşına O ülkede iş kurma hakkı
ve bunun gerekli bir sonucu olarak ikamet hakkı bahşetme gücüne haiz
değildir.
Bununla birlikte, Katma Protokolün 41(1). Maddesi, bu
Protokolün bir Üye Ülkede yürürlüğe girdiği tarihten itibaren, Türk
vatandaşlarının O ev sahibi Üye Ülkede iş kurma
özgürlüklerine ve ikamet haklarına ulusal mevzuat ve uygulamalarla yeni
sınırlamalar getirilmesini yasaklamaktadır. Üye ülkedeki dava
muameleleri sürecinde davacıya uygulanan kuralların,Katma Protokolün
yürürlüğe girmiş olduğu tarihte
geçerli olanlara kıyasla daha müsait olup
olmadığının belirlenmesi amacıyla iç hukukun
yorumlanması hususu ulusal mahkemenin yetki alanına giren bir konudur.
Divanın bu
Kararı, gerekçeleri ve muhakemeyle
ilgili genel görüşlerle birlikte yorumlandığında
sonuç itibariyle Abdülnasır Savaşın kişisel konumu
bakımından avantajlı görülmemekle birlikte, Ortaklık
Hukukumuzun Üye Ülkeler makamlarınca daha iyi anlaşılması
ve uygulanması açısından önemli bir gelişme olarak kabul
edilmektedir. Katma Protokolün 41(1).
Maddesinin Üye Ülkelerde doğrudan etkiye sahip olduğunun Divan
tarafından ilk kez teyid
edilmiş olması Kararın
en olumlu yönünü oluşturmaktadır.
Vatandaşlarımızın, özellikle AB bünyesinde yasal statüde kendi
hesabına ekonomik faaliyet gösteren çok
sayıda girişimci vatandaşımızın iş
kurma ve hizmet sunma özgürlüklerine ve bunların doğal gereği olan ikamet haklarına Protokolün kabul
tarihinden sonra yeni kısıtlamalar getirilemiyeceği hususunun
tescil edilmiş olması ulusal adli ve idari makamlar nezdinde hak
arama durumunda güçlü bir içtihat hükmü olarak kullanılabilecektir.
Divanın 41(1). Madde ile ilgili bu yorumunun, bir işverene tabi olarak (genel tanımıyla
işçi statüsünde) çalışmayla ilgili bir dizi Karardan sonra
bağımsız olarak iş kurma ve hizmet sunma konusunda ilk Karar olması yönünden de dikkate
değer olduğu, Protokolün bu kapsama giren diğer Maddelerinin
ileride Divan tarafından
değerlendirilmesi durumunda mukayese ve emsal oluşturma yönünden yararlı bir referans teşkil
edeceği düşünülmektedir.
Divan, Ankara Anlaşmasının 13. ve Katma
Protokolün 41(2). Maddelerinin Üye Ülkelerin iç hukuk düzeninde doğrudan
etkiye sahip olmadıkları yorumunu getirirken, bunların
uygulamaya yönelik açık ve ilave bir koşula bağlı
bulunmayan, net hükümler ihtiva etmediklerini, 13. Maddenin Avrupa
Toplulukları Antlaşmasının 52., 56. ve 58. Maddelerine
atıf yoluyla ileriye dönük niyet içeren ve uygulama programı gerektiren
bir mahiyet arzettiğini, 41(2). Maddenin ise iş kurma ve hizmetlerin
sunulması konusundaki kısıtlamaların Ortaklık Konseyi
kararlarıyla tedricen ortadan kaldırılacağını
ifade eden bir madde olması ve Ortaklık Konseyinin bu yönde bu güne
kadar karar almamış olması nedeniyle uygulanma
imkanının ortaya çıkmadığını göz önüne
aldığını kaydetmektedir.
Abdülnasır Savaşın ortaklık
hukukumuzun ikamet ve çalışmaya ilişkin hükümlerinden yararlanma hakkının
bulunmadığı yönündeki yorum, daha önceki Tetik, Sevince, Kuş ve Kol
Kararlarının muhakemeye esas
görüşlerinde de zikredilmiş olduğu gibi, Üye Ülke iş
piyasasına geçerli bir ikamet izni olmadan dahil olma veya yasa
dışı konumda ikamet ve çalışma durumunda bu hakkı
kazandıran yasal ve güvenli bir statüye sahip olunamıyacağı
şeklindeki Divanın yerleşmiş hükmünden
kaynaklanmaktadır.
Divanın Abdülnasır
Savaş Kararı(C-37/98)
(İlave açıklayıcı
bilgi)
Vatandaşlarımızla
ilgili Divan kararları, davaya taraf olan
vatandaşlarımızın dava konusu kişisel
durumlarıyla doğrudan bağlantılı olarak, ulusal
mahkemelerin karar vermekte müşkülat çektikleri huususlara
açıklık getirmek suretiyle, Ortaklık Hukukunun ilgili hükümlerinin, ulusal mevzuat ve
uygulamalara yansıtılması kapsamında Üye Ülkeler
Makamlarına yol gösteren, esas
itibariyle bireysel nitelikli ve bağlayıcı kararlardır. Bununla birlikte,
Divanın bu kararlarda yer alan bazı genel kapsamlı
yorumları, bilhassa, Ortaklık Hukukunun muhtelif hükümlerinin Üye
Ülkelerde doğrudan etki ye haiz oldukları yönündeki hükümleri , diğer vatandaşlarımızın
da ulusal mahkemeler nezdinde hak arama sürecinde atıfta bulunarak emsal
göstermek suretiyle durumlarına göre yararlanabilecekleri içtihatları
oluşturmaktadırlar. Bahsekonu Savaş kararı da ABde
iş kurma ve kendi hesabına çalışma durumunda olan vatandaşlarımız
için hukuki dayanak teşkil edecek bu kabil bir içtihattır.
Kararın en dikkat çekici ve Üye
Ülkelerde işyeri açarak kendi hesabına
çalışma durumunda olan vatandaşlarımız
açısından en önemli bölümleri,
Katma Protokolün evsahibi Üye
Ülkede yürürlüğe girdiği tarihten itibaren Türk
vatandaşlarının O Ülkede iş kurma özgürlükleri ve bunun
doğal gereği olan ikamet hakları ile ilgili olarak ulusal
mevzuat ve uygulamalarla yeni sınırlamalar getirilmesini yasaklayan
sözkonusu Protokolün 41(1). Maddesi
hükmünün geçerli olduğunu ve bu hükmün Üye Ülkelerde doğrudan
etkiye sahip olduğunu teyid ve tasdik eden 4. ve 2.
paragraflarıdır.
Karara esas olan ve Divan
metninin nihai karardan önceki
bölümünde yer alan gerekçelerin tetkikinden ve , Komisyon Hukuk Servisi ile
yapılan görüşmeden edinilen bilgilerin
ışığında Kararın mahiyet ve şümulü ile ilgili olarak ana
hatlarıyla şu hususların öne çıktğı
görülmektedir:
- yeni sınırlamalar getirilmesi yasağı
için başlangıç tarihi, Katma yürürlüğe girdiği
tarihden önce Topluluğa üye olan ülkeler için yürürlüğe
giriş tarihi olan 1 Ocak 1973,
bundan sonra girenler için Topluluğa giriş
tarihleridir. Bu durumda, Avusturya,
İspanya, Portekiz, Yunanistan vb. için uygulama başlangıç tarihleri yukarıdakilerden
farklı olacaktır.
- Nihai Karar metninin
lafzı genel anlamıyla ele alındığında ilk
bakışta Kararın tüm Türk
vatandaşlarını kapsamakta olduğu gibi bir yorum yapma
ihtimali bulunmakla birlikte Divanın Ortaklık Hukukunu yorumlayan
daha önceki bir çok kararlarında
(Tetik, Kol, Sevince, vd.) ve Savaş Kararının gerekçelerinde
de (58,59,64,65. paragraflar) belirtildiği gibi, Üye Ülkelere ilk
giriş ve çalışma izninin verilmesi tamamen ulusal
makamların yetkisi dahilinde bulunmakta ve Ortaklık Hukukunda bu
yetkiye müdahale imkanı veren herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.
Dolayısıyla, söz konusu Karar
esas itibariyle Üye Ülkelere yasal izinle girmiş olan ve
ulusal mevzuatta yer alan iş kurmaya ilişkin
şartları taşıyan vatandaşlarımızı kapsamaktadır.
Prensip itibariyle, Birlik muktesebatı içinde ağırlıklı bir yeri ve ulusal mevzuatın üzerinde bir konumu bulunan Divan kararlarının, açıklık getirdiği Ortaklık Hukuku hükümleri kapsamına giren tüm vatandaşlarımıza gecikilmeksizin teşmili makul ve insani bir yaklaşım olarak beklenmekte ise de Birliğin henüz tam işlerlik ve bütünlük kazanmamış hukuk sistemi içinde Üye Ülkelerin bu konuda çoğu zaman hareketsiz kalmayı tercih ettikleri ve bu kararları asgari yükümlülük çerçevesinde, bireysel bazda uygulamakla yetindikleri müşahade edilmektedir. Üye Ülkelerin büyük bir bölümünün mezkur kararı da başlangıçta aynı yaklaşımla değerlendirecekleri, bununla birlikte; Komisyonun desteğini arkasına alan , gerçekçi yorumlara ve somut hukuki verilere dayanan argümanlarla yürütülecek sistemli çalışmalarla bu sorunun zaman içinde aşılabileceğine inanılmaktadır.